En principe, une « œuvre issue de la tradition orale » est couverte par les mêmes droits que tout autre élément sonore, non issu de la tradition orale. La chercheuse qui prévoit d’enregistrer un élément de tradition orale (un chant, un conte, un rituel…) sait qu’elle doit a priori prendre en compte plusieurs droits, principalement le droit d’auteur et le droit voisin d’interprète (ainsi que le droit sur l’image, dans le cas où la scène est photographiée ou filmée). Sur ces points, voir « Le chercheur enregistre un chant, une musique, un conte ».

Ces règles de propriété intellectuelle ont toutefois été élaborées dans le monde occidental et dans le contexte d’une création individualisée ; elles ne s’appliquent qu’imparfaitement aux pratiques culturelles traditionnelles, élaborées au sein d’une communauté sur le temps long. Une œuvre de la tradition orale est-elle couverte par un droit d’auteur, par un droit voisin d’interprète ?

1. Quel auteur pour une œuvre traditionnelle ?

Pour un grand nombre de pratiques traditionnelles, la catégorie de l’auteur n’a pas grand sens, de même qu’elle n’en avait généralement pas dans le monde occidental avant la Renaissance (à l’exception par exemple des œuvres chantées par les troubadours au Moyen Âge, souvent signées)¹. Lorsqu’il n’est pas envisageable d’attribuer une pratique traditionnelle à une ou des personnes identifiées (il est même souvent difficile d’en dater l’origine), la catégorie d’auteur ne peut pas s’appliquer. Des chansons anciennes comme Frère Jacques ou Au clair de la lune, sans auteur identifié, sont, au regard du droit d’auteur, dans le domaine public.

Une œuvre du domaine public mais arrangée récemment est protégée par un droit d’auteur

Cela signifie-t-il que le conte, le chant sont librement enregistrables et que ces enregistrements peuvent être librement diffusés ? Pas nécessairement. Pour reprendre l’exemple d’Au Clair de la lune, l’œuvre musicale (caractérisée par les paroles et la musique) est bien dans le domaine public. Mais quelqu’un qui décide d’arranger la musique (en écrivant une version pour chant et flûte à bec, ou en modifiant certains éléments de la mélodie), est en droit de revendiquer un droit d’auteur sur l’arrangement musical de cette œuvre du domaine public. Il suffit de consulter le répertoire des œuvres musicales déposées à la Sacem pour constater que de nombreuses chansons et musiques anciennes qu’on aurait cru dans le domaine public, sont à nouveau protégées, en vertu du droit d’auteur reconnu à l’arrangeur. De la même façon, quelqu’un qui sans toucher à la musique adapterait les paroles d’Au Clair de la lune, se verra reconnaître un droit d’auteur sur la version modifiée du texte.

Mais donc, en l’absence d’arrangement ou d’adaptation, un chant ou un conte traditionnel n’est pas protégé par le droit d’auteur.

En droit international, le folklore n’est pas protégé par droit d’auteur

Il existe bien un traité international sur le droit d’auteur : la Convention de Berne. Ce traité signé par à peu près tous les États reconnaît implicitement la possibilité de protéger le folklore (art. 15.4 de la Convention). Cet article n’a toutefois jamais été appliqué au niveau international, en raison de la quasi impossibilité d’envisager des auteurs (même non identifiés) comme étant à l’origine de ces œuvres du folklore.

La question de la protection des expressions traditionnelles sans auteur identifié est régulièrement discutée entre États au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Toutefois, les experts qui se réunissent pour étudier comment éviter l’appropriation illégitime des savoirs traditionnels adoptent des documents rédigés au conditionnel (« il faudrait que … ») et ne s’intéressent pas outre mesure au folklore². Ils se préoccupent en effet quasi exclusivement de ce qu’on appelle la biopiraterie : les ressources génétiques et les savoirs traditionnels associés³.

Quelques traités internationaux ont été élaborés sur la protection du folklore : l’Accord de Bangui, le Protocole de Swakopmund⁴ mais ces accords ont été ratifiés par très peu d’États.

Plusieurs pays enfin ont adopté une loi nationale protégeant leur folklore (la loi sénégalaise, par exemple)⁵, mais ces lois n’ont aucune valeur juridique à l’extérieur du pays concerné.

D’autres textes, tels la Déclaration de Mataatua sur les droits de propriété intellectuels et culturels des peuples autochtones⁶, émettent des recommandations  à destination des États et des personnes intéressés mais n’ont pas de valeur impérative.

En l’état actuel du droit international, la catégorie juridique du droit d’auteur ne protège pas les expressions culturelles traditionnelles.

Des pratiques de chercheurs consistant à néanmoins reconnaître un droit d’auteur

Cela dit, même si un chant ou conte traditionnel n’est pas juridiquement protégé par le droit d’auteur, il apparaît éthiquement injustifié d’enregistrer cet élément sonore et de le diffuser ensuite (fût-ce dans un seul but de recherche, a fortiori dans un contexte commercial) sans avoir obtenu l’assentiment des membres de la communauté dans laquelle il a été élaboré. Des chercheurs s’efforcent ainsi d’identifier la personne habilitée à représenter la communauté, pour obtenir son autorisation d’enregistrer le conte ou chant propre à cette communauté. De ce fait, le producteur de l’enregistrement est ensuite fondé à restituer à cette communauté ce qui lui revient (des supports de l’enregistrement, parfois une rémunération)⁷.

2. Quel droit pour l’interprète enregistré ?

A priori, la catégorie de l’interprète n’est, pas plus que la catégorie de l’auteur, adaptée aux éléments sonores issus de la tradition orale. Une chamane, une conteuse se considérera rarement comme interprète : c’est plutôt en vertu de l’autorité ou du pouvoir qui lui sont reconnus par la communauté, que cette personne remplira sa fonction par le chant ou la mélopée. Néanmoins, puisqu’une personne est en droit de revendiquer un droit voisin d’interprète dès lors qu’elle chante ou déclame, même si elle n’endosse pas cette posture d’interprète, il est juridiquement fondé de lui demander son accord préalable avant d’enregistrer sa prestation, son interprétation. Tant pis si cette catégorie de l’interprète apparaît peu pertinente dans le cas d’une personne enregistrée pendant une transe ou un rituel, si cela permet de reconnaître des droits à cette personne et à sa communauté.

Ce droit voisin d’interprète constitue donc un outil juridique efficace pour déterminer les modalités de l’enregistrement et de sa diffusion, y compris en l’absence d’auteur identifiable⁸.

3. Enregistrer pour sauvegarder une pratique culturelle traditionnelle

Pour conclure, mentionnons les enregistrements (principalement audiovisuels) d’expressions culturelles traditionnelles effectués en vue d’obtenir l’inscription de celles-ci au Patrimoine culturel immatériel de l’Unesco⁹. Pour obtenir l’inscription du rituel ou de l’expression orale au Patrimoine culturel immatériel, l’État sur le territoire duquel cette pratique est constatée, doit fournir des enregistrements (photos, films) et les contrats d’autorisation des personnes photographiées et filmées, ainsi que l’accord de la communauté au sein de laquelle la pratique traditionnelle a été filmée. Faute des contrats exigés, l’inscription au PCI ne peut pas être obtenue¹⁰. Voir par exemple la documentation associée au “Rituel pour amadouer les chamelles“, inscrit au PCI en 2015 à la demande de la Mongolie, et identifié comme nécessitant une sauvegarde urgente.

Bibliographie :

Laurent Aubert, “Woodstock en Amazonie et la superstar du ghetto de Kingston”, Gradhiva, numéro 12, 2010, ISBN 978-2-35744-029-6, consulté le 30 août 2017. URL : http://gradhiva.revues.org/1899.

Séverine Cachat & Marta Severo (dir.), Patrimoine culturel immatériel et numérique : transmission, participation, enjeux,  ouvrage collectif, actes du séminaire 8-9 sept. 2015, CFPCI (Vitré), L’Harmattan, 2017.

Christine Guillebaud, Victor A. Stoichita et Julien Mallet, « La musique n’a pas d’auteur : ethnographies du copyright », Gradhiva, numéro 12, 2010, ISBN 978-2-35744-029-6, consulté le 30 août 2017. http://journals.openedition.org/gradhiva/1929/. 

Sur le site de l’OMPI  : voir les modalités de la protection juridique du folklore, également appelé Expressions culturelles traditionnelles (ECT) ; voir les codes de conduites et guides de bonnes pratiques concernant ces Expressions culturelles traditionnelles.

Crédit photographique : Palmas canto y sentimientos, de Fer Montero, sous licence CC BY NC SA 2.0.

1. Gambino Francesca. « L’anonymat dans la tradition manuscrite de la lyrique troubadouresque ». In Cahiers de civilisation médiévale, 43e année (n°169), Janvier-mars 2000. pp. 33-90; doi : https://doi.org/10.3406/ccmed.2000.2770, https://www.persee.fr/doc/ccmed_0007-9731_2000_num_43_169_2770). [↩]
2. Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore (IGC) : https://www.wipo.int/meetings/fr/topic.jsp?group_id=110 [↩]
3. Sur cette appropriation des savoirs traditionnels associés à des ressources génétiques, au mépris du Protocole de Nagoya, voir « Diffuser des données de la recherche dans le respect du droit et de l’éthique : Comment faire lorsqu’on n’est pas juriste ? », A.-L Stérin, in La diffusion numérique des données en SHS. Guide des bonnes pratiques éthiques et juridiques, dir. V. Ginouvès, I. Gras, Presses universitaires de Provence PUP Digitales, 2018. [↩]
4. L’Accord de Bangui pour la création d’une organisation africaine de la propriété intellectuelle, en 1999 : http://www.droit-afrique.com/pays/oapi/ ; le Protocole de Swakopmund, en 2010 : https://wipolex.wipo.int/en/treaties/details/294. [↩]
5. Une base de l’OMPI recense ces lois nationales protégeant le folklore : https://www.wipo.int/tk/en/databases/tklaws/. [↩]
6. La Déclaration de Mataatua sur les droits de propriété intellectuels et culturels des peuples autochtones a été adoptée en 1993 en Nouvelle-Zélande. [↩]
7. Laurent Aubert, « Woodstock en Amazonie et la superstar du ghetto de Kingston », Gradhiva, Dossier “La musique n’a pas d’auteur : ethnographies du copyright”, numéro 12, 2010, ISBN 978-2-35744-029-6, consulté le 30 août 2017. URL : http://gradhiva.revues.org/1889 ; DOI : 10.4000/gradhiva.1889. [↩]
8. C’est au mépris de ce droit voisin d’interprète que plusieurs interprétations de musiques traditionnelles ont été captées par des producteurs phonographiques, commercialisées ensuite au seul bénéfice de la maison de disques. Une telle pratique constitue, en droit international et dans les droits nationaux, une contrefaçon du droit voisin des interprètes. [↩]
9. Sous l’égide de l’Unesco, la liste du Patrimoine culturel immatériel recense les expressions orales et les pratiques culturelles traditionnelles (danses, rituels, chants, savoir-faire artisanaux). Cette liste du PCI, élaborée en application de la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel de 2003, ne vise pas à protéger juridiquement ces expressions et pratiques culturelles. Elle vise à les recenser, les formaliser et les documenter, pour les rendre visibles et en assurer la sauvegarde. Les États qui obtiennent, au nom des communautés concernées, l’inscription d’une pratique traditionnelle au PCI, sont soutenus par l’Unesco dans les actions prises pour favoriser sa transmission au sein de la communauté et empêcher qu’elle ne se perde. [↩]
10. “A-t-on le droit de réutiliser les données culturelles publiques?”, Anne-Laure Stérin, contrib. in Patrimoine culturel immatériel et numérique : transmission, participation, enjeux, ouvrage collectif, dir. S. Cachat & M. Severo, actes du séminaire des 8-9 sept. 2015 au CFPCI (Vitré), L’Harmattan, 2017. [↩]

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